デュー・ディリジェンスへの対応　売主が準備する資料と、指摘を受けた場合の対応

基本合意書を締結いたしますと、間もなく買主から資料の依頼一覧が届きます。項目数は、規模の小さな会社でありましても100を超えることが通例であり、初めて経験される経営者の方は、その分量に驚かれます。しかも、依頼された資料の多くは、日常の経営において作成する必要のなかった書面です。

デュー・ディリジェンスは、買主が対象会社の状況を調査する手続ですが、売主にとっては、価格の減額又は補償の要求につながる発見事項が生じ得る局面でもあります。本頁では、売主の立場から、何を準備し、指摘を受けた場合にどのように対応すべきかを申し上げます。

デュー・ディリジェンスの種類

種類	担当	主な調査事項
財務デュー・ディリジェンス	公認会計士	正常収益力、純有利子負債、運転資本、偶発債務
税務デュー・ディリジェンス	税理士	申告の適正性、繰越欠損金、更正の危険
法務デュー・ディリジェンス	弁護士	株式の帰属、契約、許認可、係争、知的財産権
労務デュー・ディリジェンス	弁護士、社会保険労務士	未払割増賃金、社会保険、就業規則
事業デュー・ディリジェンス	買主又は助言者	市場、競合、取引先の継続性

規模の小さな会社の場合、財務及び税務を一体として実施し、法務を簡略化する例もありますが、株主構成に問題がある会社、許認可を要する事業、労働集約的な事業におきましては、法務及び労務の調査が省略されることはありません。

期間及び進み方

資料の依頼一覧の受領から報告書の完成までの期間は、規模及び論点の多寡によりますが、おおむね3週間から2か月です。順序は、次のとおり進むのが通例です。

1. 買主から資料の依頼一覧が届く
2. 売主が資料を電子的な保管領域に格納する
3. 買主の助言者から質問一覧が届く。回数は2回から4回に及びます
4. 経営者及び経理の責任者に対する面談が行われる
5. 必要に応じて現地の視察が行われる
6. 買主において報告書が作成され、発見事項が売主へ伝達される

売主が準備する資料

依頼一覧を受領してから資料を探し始めますと、対応が遅れ、買主の信頼を損ないます。次の各資料は、依頼一覧の受領を待たずに整えておくことが望まれます。

会社の基本に関するもの

• 定款、履歴事項全部証明書、印鑑証明書
• 株主名簿、株式の異動の経緯を示す書面
• 株主総会議事録及び取締役会議事録（直近5期分）
• 組織図及び役職員の一覧

財務及び税務に関するもの

• 決算書一式及び勘定科目内訳明細書（直近3期分から5期分）
• 法人税、地方法人税、消費税及び地方消費税、法人事業税及び法人住民税の申告書一式
• 総勘定元帳、月次試算表
• 税務調査を受けた場合の指摘事項及び修正申告書
• 借入金の一覧、金銭消費貸借契約書、保証及び担保に関する書面

契約に関するもの

• 主要な販売先及び仕入先との基本契約書
• 不動産賃貸借契約書、リース契約書
• 業務委託契約書、代理店契約書
• 知的財産権の登録に関する書面及び使用許諾契約書

労務に関するもの

• 就業規則、賃金規程、退職金規程
• 時間外労働及び休日労働に関する協定の写し並びに届出の控え
• 労働時間の記録（直近2年分から3年分）
• 賃金台帳、雇用契約書、労働条件通知書
• 社会保険及び労働保険の加入の状況を示す書面

係争及び行政に関するもの

• 係属中の訴訟、調停、労働審判、労働基準監督署の是正勧告に関する書面
• 許認可の証明書及び更新の履歴
• 行政指導又は処分を受けた場合の書面

発見されやすい事項と、その帰結

発見事項	生じやすい帰結
未払の割増賃金	見込額の価格からの控除、又は特別補償の設定
名義株又は所在不明の株主	クロージングの前提条件とされ、解消できない場合は取引の停止
支配権の変動に関する条項	相手方の同意の取得がクロージングの前提条件とされる
経営者個人との貸借	クロージングまでの精算が求められる
許認可の要件の不充足	是正がクロージングの前提条件とされる
在庫又は売掛金の実在性の疑義	運転資本の調整による価格の減額
係属中の訴訟	特別補償の設定又は代金の一部の留保

未払の割増賃金につきましては、賃金請求権の消滅時効の期間が労働基準法第115条により5年とされ、同法附則第143条第3項により当分の間は3年とされております。令和2年4月1日以後に支払期日が到来する分について、3年分の遡及が問題となり得ます。労働者数が多い会社におきましては、金額が譲渡代金に匹敵する規模となることもあります。

指摘を受けた場合の対応

発見事項の指摘を受けた際に、売主がまず確認すべきは、次の3点です。

1. 事実の認否　指摘された事実が存在するのか。存在するとして、買主が前提としている金額の算定は正確か
2. 法的な評価　当該事実が、法律上、会社の債務を生じさせるものであるのか。時効が完成していないか。行政の運用上、是正により足りるものではないか
3. 取引条件への反映の方法　価格の減額によるのか、補償の条項によるのか、クロージングの前提条件によるのか、代金の一部の留保によるのか

特に第3の点が重要です。同じ発見事項でありましても、価格の減額とされる場合には確定的に代金が減少いたしますが、補償の条項とされる場合には、現実に損害が生じたときにのみ支払義務が生じます。売主としては、蓋然性の低い事項につきましては、価格の減額ではなく補償の条項によることを求めるのが合理的です。

もっとも、補償の条項には、期間の制限、金額の上限、免責額の定めが伴います。これらの条件を含めて検討しなければ、有利であるか否かの判断はできません。詳細は株式譲渡契約書の交渉において述べております。

回答をする際の留意事項

• 事実に反する回答をしてはなりません。表明保証の違反として、譲渡の後に損害賠償の請求を受ける原因となります
• 不利益な事実であっても、把握している範囲において開示することが、結果として売主の保護につながります。開示された事項につきましては、買主は認識していたものとして扱われ、補償の対象から除外される旨の定めが置かれることが通例です
• 推測を事実として述べてはなりません。「確認していない」「記録が存在しない」と述べることは、不誠実な対応ではありません
• 回答は書面により行い、口頭での説明は記録を残してください

表明保証の違反をめぐる紛争の実際につきましては、表明保証違反に関する解説及び簿外債務の請求に関する解説をご覧ください。

相談すべき時期

デュー・ディリジェンスに関するご相談は、資料の依頼一覧を受領した直後が最も適しております。回答を開始した後に方針を変更いたしますと、既に提出した資料との整合性が問題となるためです。

準備の段階から関与を受けることができれば、発見される可能性の高い事項をあらかじめ把握し、是正し、又は開示の方法を設計することができます。会社の売却の準備をご参照ください。

相談の前に用意する資料

• 買主から届いた資料の依頼一覧
• 基本合意書の写し
• 直近3期分の決算書一式及び申告書一式
• 就業規則、賃金規程及び労働時間の記録
• 株主名簿及び定款
• 係属中の紛争がある場合はその概要

買主へ回答する前に確認する事項

• 秘密保持契約が締結されており、資料の目的外の使用が禁止されているか
• 資料の提出先が、買主の助言者に限定されているか
• 従業員の個人情報を含む資料について、氏名を伏せる等の配慮をしているか
• 回答の内容が、後に締結する株式譲渡契約書の表明保証の内容と矛盾しないか
• 不利益な事実を開示する場合、開示資料として一覧に記載し、補償の対象から除外する扱いとするか

当法人及び弁護士法人Ｍ＆Ａ総合法律事務所の関与

デュー・ディリジェンスへの対応は、単に資料を提出する作業ではありません。どの事実を、どの時点で、どの形式により開示するかという判断の連続です。当法人は、資料の整備、質問への回答の設計、発見事項に対する反論及び取引条件への反映の交渉を、一貫してご支援いたしております。法務及び労務の調査への対応並びに補償の条項の交渉につきましては、弁護士法人Ｍ＆Ａ総合法律事務所が担当いたします。

未払の割増賃金の見込額を、実際に計算してみる

デュー・ディリジェンスにおいて最も大きな金額となりやすいのが、未払の割増賃金です。抽象的に「危険がある」と述べるのではなく、実際に見込額を算出しておくことが、交渉における立場を大きく変えます。

次の前提により計算いたします。数値は説明のための仮定です。

前提	数値
対象となる従業員	30人
1人あたりの月額の基礎賃金	30万円
1か月の所定労働時間	160時間
1時間あたりの賃金	1,875円
記録されていない時間外労働	1人あたり月20時間
割増率	2割5分

1人あたりの月額の未払額は、1,875円に1.25を乗じ、さらに20時間を乗じて4万6,875円です。30人分では月額140万6,250円、年額では1,687万5,000円となります。

賃金請求権の消滅時効の期間は、労働基準法第115条により5年とされ、同法附則第143条第3項により当分の間は3年とされております。3年分を計上いたしますと、約5,062万円となります。

さらに、労働基準法第114条は、裁判所が労働者の請求により、未払金と同一額の付加金の支払を命ずることができる旨を定めております。付加金が命じられた場合、負担は倍増し得ます。買主は、この可能性を織り込んで見積もることがあります。

また、月60時間を超える時間外労働に対する割増賃金の率は5割以上とされており（労働基準法第37条第1項但書）、中小企業に対する猶予は令和5年4月1日に終了しております。長時間の時間外労働が常態化している事業では、見込額がさらに大きくなります。

正常収益力の分析において買主が行う典型的な調整

調整の項目	方向	売主が主張し得ること
代表者の役員報酬	加算	後任者の報酬の水準を低く見積もるべきである
代表者の親族に対する給与	加算	実際に稼働している場合は加算すべきでない
生命保険料	加算	解約返戻金の帰属と併せて整理すべきである
非経常的な収益	減算	補助金等が継続的に見込まれる場合は減算すべきでない
未払の割増賃金の是正後の人件費	減算	是正の方法により増加額は変わり得る
社会保険の未加入者の加入後の法定福利費	減算	対象者の範囲を限定すべきである
修繕を要する設備の費用	減算	耐用年数の残存を勘案すべきである
貸倒引当金の不足	減算	回収の実績を示して不足を否定し得る

発見事項を、価格の減額ではなく他の方法へ振り向ける交渉

買主から発見事項の指摘を受けた場合、売主が採り得る対応は、価格の減額を受け入れることだけではありません。次の各方法との比較により、負担を軽減できることがあります。

方法	売主にとっての効果	適する場面
価格の減額	確定的に代金が減少いたします	損害の発生が確実であり、金額も確定している場合
特別補償の設定	現実に損害が生じたときにのみ支払義務が生じます	発生の蓋然性が低い場合。売主にとって最も有利です
クロージングの前提条件とする	是正すれば負担は生じません	登記の是正、届出の提出等、是正が可能な場合
代金の一部の留保	期間の経過により解放されます	一定期間の経過により危険が消滅する場合
開示一覧への記載	表明保証の対象から除外されます	買主が既に認識している事項

実務上、売主にとって最も有利なのは、開示一覧への記載により表明保証の対象から除外することです。そのためには、デュー・ディリジェンスの段階において、当該事実を明確に開示し、開示した記録を残しておく必要があります。

業種別に必ず問われる調査事項

業種	必ず問われる事項
建設業、工務店	経営業務の管理責任者及び専任技術者の充足。工事の進行基準の適正性。瑕疵に関する紛争の有無。下請代金支払遅延等防止法への適合
運送業	運行管理者の選任。労働時間（改善基準告示）への適合。事故の履歴及び保険。車両の所有権
医療、介護	人員配置基準の充足。実地指導及び監査の履歴。介護報酬又は診療報酬の返還債務。個人情報の管理
飲食店	営業許可の承継。賃貸借契約の条項。アルバイトの労働時間及び賃金。食品衛生に関する行政指導
情報処理、システム開発	著作権の帰属（職務著作の要件）。請負と準委任の区分。技術者の在籍及び競業避止。再委託の適法性
人材派遣、業務請負	労働者派遣事業の許可。偽装請負の疑義。同一労働同一賃金への対応
小売、通信販売	特定商取引法の表示。返品及び返金の実務。在庫の実在性及び評価

回答書の作成における実務上の工夫

• 質問一覧は表計算ファイルにより管理し、質問番号、回答者、回答日、根拠資料、回答の要旨を記録いたします。後に表明保証の一覧を作成する際の基礎となります
• 「該当なし」と「確認していない」とを厳密に区別いたします。前者は事実の否定であり、後者は不知の表明です
• 資料が存在しない場合、「作成していない」旨をそのまま回答いたします。作成義務のある書面につき存在しないことは、それ自体が発見事項となりますが、隠すことによる不利益の方が大きいです
• 過去の税務調査における指摘事項は、修正申告書とともに開示いたします。隠匿は、税務上の危険の見積りを最大化させます
• 従業員の個人情報を含む資料は、氏名を記号に置き換えたうえで提出いたします
• 回答の期限が短い場合、期限の延長を求めることは不誠実ではありません。誤った回答をする方が重大です

デュー・ディリジェンスの費用の負担

デュー・ディリジェンスの費用は、原則として買主が負担いたします。規模及び範囲によりますが、財務及び税務で100万円から500万円程度、法務で100万円から500万円程度が一つの目安です。

売主にとって注意を要するのは、取引が成立しなかった場合にこの費用を負担する旨の定めが、基本合意書に置かれている場合です。売主としては、この種の定めは受け入れるべきではありません。詳細は基本合意書の締結をご覧ください。

資料を提出する順序の工程表

資料の提出は、求められた順に応じるのではなく、あらかじめ順序を定めておく方が負担が軽くなります。第1週には、登記事項証明書、定款、株主名簿、直近3期の決算書及び申告書といった、既に確定している書面を提出いたします。第2週には、主要な契約書、賃貸借契約書、許認可の書面を提出いたします。第3週には、労務に関する書面、すなわち就業規則、賃金台帳、36協定、社会保険の加入状況を提出いたします。第4週以降には、質問に対する回答書及び追加の資料を提出いたします。

この順序には理由があります。確定している書面から先に出すことにより、買主の側の作業が早く進み、質問の焦点が絞られるからです。反対に、労務に関する書面を最初に出しますと、未払の残業代の議論が調査の全体を覆ってしまい、他の論点の検討が後回しになります。

回答書の様式と記載の要領

質問に対する回答は、口頭ではなく書面により行います。様式は、質問番号、質問の内容、回答、根拠資料の名称、担当者、回答日の6欄を設けた一覧とし、案件の全体を通じて1つの表に積み上げてまいります。この方式には3つの利点があります。第1に、同じ質問が繰り返された場合に過去の回答との齟齬を防げます。第2に、回答の履歴がそのまま表明保証の前提となる開示の記録となります。第3に、社内の誰が何を回答したかが残りますので、後日の確認が容易です。

記載の要領としては、次の3点に留意いたします。第1に、事実と評価とを分けて書きます。「問題はありません」ではなく、「当該契約に支配権の変更に関する条項は置かれておりません」と、確認した事実を書きます。第2に、確認していない事項については「確認しておりません」と明記いたします。推測により埋めた回答は、後に表明保証の違反として扱われる危険があります。第3に、期限までに調査が終わらない場合には、期限の延長を求めます。

法務に関する調査の担当の切り分け

デュー・ディリジェンスのうち、法令の適合性及び法的危険の調査は、弁護士でなければ行うことができない業務に当たり得ます。本頁は、売主が資料を整え、指摘を受けた場合にどう対応するかという実務を扱うものです。買主の側で行われる法務デュー・ディリジェンスそのものの内容につきましては、弁護士法人M&A総合法律事務所の媒体である法務デューデリジェンス（法務DD）とはをご覧ください。

指摘を受けた事項を価格以外の方法により処理する

調査により発見された事項は、必ずしも代金の減額に結び付くものではありません。処理の方法には、次の4つがあります。第1に、代金の減額です。金額が確定しており、かつ将来にわたって負担が続く事項、たとえば未払の割増賃金の過去の分については、この方法によることが多くなります。第2に、クロージングの前提条件とする方法です。是正が可能な事項、たとえば許認可の名義の変更、契約書の不備の補完については、クロージングまでに売主が是正することを条件といたします。第3に、表明保証及び補償により処理する方法です。発生の有無が不確実な事項については、現実に損失が生じた場合に限り売主が補償する旨を定めます。第4に、代金の一部を留保する方法です。一定の期間、代金の3％から10％程度を留保し、期間の経過により支払う旨を定めます。

売主にとっては、第2及び第3の方法が有利であることが多いといえます。減額は確定的に手取りを減らしますが、是正により解消できる事項であれば負担は作業の手間にとどまり、また、現実に損失が生じなければ補償の支払も生じないからです。したがって、指摘を受けた際には、直ちに金額の交渉に入るのではなく、「この事項は是正が可能か」「発生は確実か」を先に整理いたします。

調査の過程で売主が陥りやすい3つの誤り

第1の誤りは、資料の提出を遅らせることです。不利な事実を含む資料の提出を先延ばしにいたしますと、買主は隠蔽を疑い、他の事項についても厳しく見るようになります。不利な事実は、こちらから説明を付して早期に開示する方が、結果として条件は良くなります。

第2の誤りは、担当者を1人に集中させることです。経営者のみが回答を行いますと、業務が停滞し、また回答の精度も落ちます。財務、労務、法務に属する事項ごとに社内の担当を定め、外部の専門家との窓口を1つにいたします。

第3の誤りは、従業員に対する説明を欠いたまま調査を進めることです。買主の担当者が事務所に立ち入る以上、従業員は何らかの動きを察知いたします。説明の時期と範囲をあらかじめ決めておかないまま調査が長引きますと、憶測が広がります。

当法人はM&Aの仲介及び助言を行う一般社団法人です。訴訟、交渉の代理、法律事務の取扱いなど、弁護士でなければ行うことができない業務は取り扱いません。これらに当たる部分は、弁護士法人M&A総合法律事務所へお取次ぎいたします。