基本合意書の締結　法的拘束力の有無、独占交渉権及び有効期間の定め方

買主候補との協議が進みますと、最終の契約に先立って基本合意書を締結することが一般的です。表題は、基本合意書、覚書、意向確認書等さまざまですが、内容として共通しているのは、価格その他の主要な条件の見込みを確認し、その後の手続の進め方を定めるという点です。

この書面は、締結の時点では法的な拘束力を持たない部分が多いため、軽く扱われがちです。しかしながら、独占交渉権、有効期間、費用の負担及び秘密保持の各条項は、締結の瞬間から売主を拘束いたします。本頁では、基本合意書のどの条項に拘束力があり、どこを交渉すべきかを整理して申し上げます。

基本合意書を締結する意義

• 主要な条件の認識を、書面により一致させることができます。口頭での了解のまま進みますと、デュー・ディリジェンスの後に前提が食い違っていたことが判明いたします
• 買主がデュー・ディリジェンスに要する費用を投じる根拠となります
• 取引の進行の予定を明確にし、期限を設けることができます
• 売主にとっては、条件の骨格を早期に固めることにより、後の交渉における譲歩の範囲を限定することができます

法的拘束力の有無の区別

基本合意書におきましては、拘束力を有する条項と有しない条項とが混在いたします。この区別が書面上明確でない場合、後に紛争の原因となります。

条項	通常の取扱い
譲渡の対象、譲渡価額、譲渡の時期	拘束力を有しない。デュー・ディリジェンスの結果により変更され得ます
独占交渉権	拘束力を有します
秘密保持	拘束力を有します
デュー・ディリジェンスへの協力	拘束力を有します
費用の負担	拘束力を有します
有効期間	拘束力を有します
準拠法及び管轄	拘束力を有します

拘束力を有しない旨を定めた場合でありましても、当事者は、契約の締結に向けた交渉の過程において、相手方の信頼を不当に裏切らないよう配慮する義務を負うと解されております。正当な理由なく交渉を破棄した当事者が損害賠償の責任を負うとされた裁判例が存在いたします。基本合意書に拘束力がないからといって、いつでも自由に離脱できるとお考えになるのは適当ではありません。

独占交渉権に関する条項

売主にとって最も重要な条項です。独占交渉権とは、一定の期間、買主以外の者と譲渡に関する協議を行わない義務を売主が負うものです。

買主の立場からは、デュー・ディリジェンスに多額の費用を投じる以上、その期間中に他の候補者と競合することを避けたいという要請があります。合理的な要請ですので、独占交渉権そのものを拒否することは実務上困難です。交渉の対象となるのは、次の各点です。

• 期間　2か月から3か月が通例です。6か月といった長期の設定を求められた場合には、短縮を求めるべきです
• 自動更新の有無　自動更新の定めがある場合、売主が更新を拒絶できる仕組みとなっているかを確認いたします
• 禁止される行為の範囲　「協議」を禁止するのか、「情報の提供」までを禁止するのか。既に接触のある候補者からの問合せに対する応答が禁止されるか
• 違反の効果　違約金の定めが置かれる場合、その金額が過大でないか
• 期間の経過による当然の終了　期間の経過後は、売主が他の候補者と協議できることを明記いたします

価格及び価格の調整に関する条項

基本合意書に記載される価格は、デュー・ディリジェンスの結果により変更され得るものです。もっとも、記載の仕方によって、その後の交渉における位置付けが異なります。

• 確定額のみを記載する場合と、幅をもって記載する場合とがあります。売主としては、下限を明示することが望ましいです
• 「デュー・ディリジェンスの結果、重大な事実が判明した場合に限り協議する」といった限定を付すことができれば、軽微な指摘による減額の要求を抑制することができます
• 価格が、株式の価格であるのか、事業の価値から純有利子負債を控除して算出されるものであるのかを明記いたします
• 役員退職慰労金として支給する部分を含むのか否かを明記いたします

価格の算定の考え方につきましては会社の売却価格はどのように決まるのかを、役員退職慰労金との配分につきましては役員退職慰労金による受取りをご覧ください。

デュー・ディリジェンスへの協力に関する条項

協力の義務を無限定に負うことは適当ではありません。次の各点を定めておくことが望まれます。

• 調査の期間の上限
• 資料の提供の方法及び提供先の範囲。買主の助言者に限定し、第三者への開示を禁止いたします
• 従業員及び取引先への直接の接触の可否。通常は、売主の事前の承諾を要するものといたします
• 現地の視察を行う場合の日時及び方法。従業員に譲渡の事実が伝わらないよう配慮を求めます

費用の負担に関する条項

各自の費用は各自が負担するとするのが原則です。もっとも、取引が成立しなかった場合に、買主が支出したデュー・ディリジェンスの費用を売主に請求できる旨の定めが置かれる例があります。売主としては、この種の定めは受け入れるべきではありません。

有効期間及び終了に関する条項

有効期間の満了により基本合意書が終了することを明記いたします。あわせて、終了の後も秘密保持の義務が存続する期間を定めます。通常は1年から3年です。

また、いずれかの当事者が書面により通知することにより終了させることができる旨を定める例もあります。売主としては、離脱の道を残しておくことに利益があります。

秘密保持に関する条項

基本合意書の締結に先立ち、秘密保持契約が締結されているのが通例です。基本合意書においては、既存の秘密保持契約が引き続き効力を有する旨を確認するか、又は基本合意書の秘密保持の条項が既存の契約に優先する旨を明記いたします。二重の定めが矛盾する状態は避けなければなりません。

秘密保持の対象には、譲渡に関する協議が行われている事実そのものを含めることが重要です。事実の存在が漏れることによる従業員の動揺は、事業の価値を直接に損ないます。

相談すべき時期

基本合意書に関するご相談は、案文を受領した直後、署名の前にいただく必要があります。締結の後に独占交渉権の期間を短縮することは、買主の同意がなければできません。

また、意向表明書の段階から関与を受けることができれば、基本合意書に引き継がれる条件の骨格を、より有利に設計することができます。意向表明書を受領したときをご参照ください。

相談の前に用意する資料

• 基本合意書の案文
• 既に締結している秘密保持契約書
• 受領している意向表明書
• 仲介会社又は助言者との契約書。専任の義務の範囲及び直接交渉の制限の有無を確認いたします
• 他に接触のある買主候補が存在する場合、その状況

署名の前に確認する事項

• 拘束力を有する条項と有しない条項とが、条文上明確に区別されているか
• 独占交渉権の期間、自動更新の有無及び違反の効果が適切か
• 他の買主候補との協議が既に進んでいる場合、独占交渉権に抵触しないか
• 価格が幅をもって記載され、下限が明示されているか
• 不成立の場合に買主の費用を負担する旨の定めがないか
• 従業員及び取引先への直接の接触に、売主の事前の承諾を要するものとされているか
• 仲介会社との契約における専任の義務と、基本合意書の独占交渉権とが矛盾しないか

当法人及び弁護士法人Ｍ＆Ａ総合法律事務所の関与

基本合意書は、分量としては数枚の書面ですが、その後の交渉の枠組みを決定するものです。当法人は、条項ごとの拘束力の有無を明確にし、独占交渉権の期間及び範囲を適正な水準に調整し、価格の記載の仕方を通じて後の減額の要求を抑制する設計をご支援いたしております。案文の審査及び修正案の作成につきましては、弁護士法人Ｍ＆Ａ総合法律事務所が担当いたします。

基本合意書の条項ごとの記載例と、その読み方

抽象的な説明では判断が難しいので、実際に見られる記載と、その意味を並べます。

拘束力に関する条項

記載	意味及び売主にとっての当否
「本書は、第○条から第○条までを除き、法的拘束力を有しない」	明確です。除外される条項の番号を必ず確認いたします
「本書の各条項は、当事者を誠実に拘束する」	拘束力の有無が不明確です。修正を求めるべきです
記載が全くない	解釈により争いとなります。明記を求めます

独占交渉権に関する条項

記載	売主にとっての当否
「本書の締結の日から3か月間」	標準的です
「本書の締結の日から6か月間とし、一方から書面による申出がない限り3か月ごとに自動的に更新される」	長期にわたり拘束されます。期間の短縮及び自動更新の削除を求めます
「売主は、第三者に対し、対象会社の株式の譲渡に関する一切の情報を提供してはならない」	範囲が広範に過ぎます。「協議を行ってはならない」に限定することを求めます
「違反した場合、売主は買主に対し金5,000万円を支払う」	違約金の額が過大です。実損の賠償にとどめることを求めます

価格に関する条項

記載	売主にとっての当否
「譲渡価額は金5億円とする。ただし、デュー・ディリジェンスの結果により変更されることがある」	変更の要件が示されておらず、軽微な指摘によっても減額を求められ得ます
「譲渡価額は金4億8,000万円から金5億2,000万円の範囲とする。デュー・ディリジェンスにおいて重大な事実が判明した場合に限り、当事者は協議のうえこれを変更することができる」	下限が明示され、変更の要件も限定されております。売主にとって望ましい記載です
「譲渡価額は、対象会社の事業価値から純有利子負債を控除した額とする」	事業価値の算定方法が示されていなければ、実質的に金額が定まっておりません

基本合意書の締結から最終契約までの日程の設計

週	行われること	売主の作業
第1週	基本合意書の締結。デュー・ディリジェンスの資料の依頼一覧の受領	資料の収集の体制の構築。保管領域の設定
第2週から第4週	資料の提出	提出した資料の記録。開示一覧の下書きの作成
第4週から第6週	質問一覧への回答。経営者への面談	回答の記録。不利益な事実の開示の設計
第7週	現地の視察	従業員に伝わらない方法の準備
第8週から第9週	発見事項の伝達	事実の認否。法的評価の検討。反論の準備
第10週から第12週	株式譲渡契約書の交渉	表明保証及び補償の条項の交渉
第13週	株式譲渡契約書の締結	前提条件の充足の管理の開始

独占交渉権の期間を3か月といたしますと、この日程はほぼ限界です。6か月を求められた場合には、日程の根拠を尋ね、必要な期間に限定することを求めるべきです。

基本合意書を締結しないという選択

基本合意書の締結は法律上の義務ではありません。次の場合には、締結せずに直接に最終契約の交渉へ進むこともあります。

• 買主が1社に絞られており、条件の認識に相違がない場合
• 取引の規模が小さく、デュー・ディリジェンスの範囲が限られる場合
• 売主が独占交渉権を与えることを望まない場合
• 日程が切迫しており、二段階の交渉を行う余裕がない場合

ただし、締結しない場合には、秘密保持契約により秘密保持及び従業員の勧誘の禁止を手当てしておく必要があります。

基本合意書をめぐって実際に生じる誤解

• 「拘束力がないから、いつでも自由にやめられる」　契約の締結に向けた交渉の過程においては、相手方の信頼を不当に裏切らないよう配慮する義務を負うと解されております。正当な理由なく交渉を破棄した当事者が損害賠償の責任を負うとされた裁判例が存在いたします
• 「記載された価格で売れることが決まった」　価格に関する条項は原則として拘束力を有しません。デュー・ディリジェンスの結果により変更されます
• 「独占交渉権の期間が過ぎれば自動的に他社と交渉できる」　自動更新の定めがある場合、更新を拒絶する意思表示をしなければ継続いたします
• 「仲介会社が用意した書式だから修正できない」　基本合意書は当事者間の合意であり、修正を求めることは当然に可能です
• 「署名は代表者でなくてもよい」　会社を代表する権限を有する者が署名する必要があります

独占交渉の期間を日程から逆算して定める

独占交渉権の期間は、慣行により2か月ないし3か月とされることが多いのですが、慣行に従うのではなく、残る工程から逆算して定める方が適切です。基本合意の締結日を起点といたしますと、買主による調査の準備に2週間、実地の調査に3週間ないし4週間、発見事項の整理と価格への反映の協議に2週間、契約書の授受に3週間ないし4週間、社内の決裁に2週間を要します。合計いたしますと12週間から14週間、すなわち3か月から3か月半となります。

したがって、2か月という期間は多くの案件で不足いたします。不足する場合、売主は延長に応じるほかなくなり、その時点では他の候補との交渉が途絶えておりますので、交渉力は著しく低下しております。そこで、次の2つの工夫が有効です。第1に、当初の期間をあえて短く定め、買主が所定の日までに調査を完了しない場合には自動的に終了する旨を定めます。第2に、延長は1回限り、かつ書面による合意を要する旨を定めます。自動更新の条項は、期間の定めがないのと変わりませんので避けます。

締結しない場合に備えて記録しておく事項

基本合意書を締結しないという選択をとる場合であっても、次の事項は書面により確認しておく必要があります。第1に、秘密保持の範囲及び期間です。第2に、調査に要する費用の負担です。第3に、交渉が終了した場合の資料の返還又は廃棄の方法です。これらは秘密保持契約に含まれていることが通例ですが、含まれていない場合には、電子メールによる確認でも記録として意味を持ちます。

条項の審査に関する担当の切り分け

基本合意書の各条項が法的にどのような効力を生じるか、また、個別の条項をどのように修正すべきかという判断は、法律事務の取扱いに当たります。当法人はM&Aの仲介及び助言を行う一般社団法人です。訴訟、交渉の代理、法律事務の取扱いなど、弁護士でなければ行うことができない業務は取り扱いません。当法人が行いますのは、日程の設計、資料の整理及び進行の管理です。条項の審査及び修正案の作成につきましては、弁護士法人M&A総合法律事務所へお取次ぎいたします。

拘束力を有する条項と有しない条項の切り分け

基本合意書において最も重要なのは、どの条項に法的拘束力を持たせるかという切り分けです。実務上は、次のように定めることが通例です。拘束力を有するものとして、独占交渉権、秘密保持、費用の負担、有効期間、準拠法及び管轄を挙げます。拘束力を有しないものとして、譲渡の価格、譲渡の方法、クロージングの予定日、役員及び従業員の取扱いを挙げます。

売主が注意すべきなのは、価格に拘束力を持たせない扱いが、必ずしも売主に不利ではないという点です。基本合意の段階では調査が済んでおりませんので、価格に拘束力を持たせますと、その後に会社の価値を高める事情が判明した場合にも増額を求めにくくなります。他方、拘束力を有しない旨を明記しないまま金額を記載いたしますと、後の解釈をめぐる争いの種となります。そこで、「本条は法的拘束力を有しない」という文言を、条項ごとに明示することが望まれます。

費用の負担に関する定めの読み方

費用の負担に関する条項は、短い条文であるにもかかわらず、金額に直結いたします。確認すべきは次の3点です。第1に、各当事者が自らの費用を負担するという原則が定められているかです。第2に、買主が行う調査の費用を売主に負担させる定めが置かれていないかです。これは受け入れるべきではありません。第3に、取引が成立しなかった場合の取扱いです。売主の一方的な事情により交渉が打ち切られた場合に限り一定額を負担するという定め（ブレイク・アップ・フィー）が置かれることがありますが、その「一方的な事情」の範囲が広く書かれていないかを確かめます。

なお、独占交渉権の条項に違反があった場合の効果につきましても、あらかじめ定めておくことが望まれます。違反があっても取引を強制することはできませんので、実務上は、違約金の額を定めるか、費用の賠償を求める旨を定めるかのいずれかによります。定めがない場合には、現実に生じた損害を立証する必要が生じ、回復は容易ではありません。基本合意の段階で1条を設けておく価値があります。